作者:陳惠馨 (政大法律系教授 )
壹、我國現行的離婚制度
兩願離婚及裁判離婚同時存在的制度及其缺失
我國現行離婚法採自由放任之兩願離婚及嚴格限制之裁判離婚。在兩願離婚中，任由當事人決定離婚之效果，完全不管是否可能有不公平現象，實務上造成離婚婦女的弱勢處境。而在裁判離婚上，立法上，著重審查夫妻是否應離婚的認定上。有關離婚之效果，亦取決於當事人之是否提起合併之訴，國家司法機關並不主動介入。此種離婚制度對婦女產生之不利結果。
根據統計，台灣目前絕大多數仍係採兩願離婚的方式。譬如1996年共有三萬五千八百七十五對夫妻離婚，1997年則增加為三萬八千九百八十六對，其中採判決離婚者有在1994年則有2691對夫妻。顯見兩願離婚是台灣離婚最主要的途徑（註： 參考劉毓秀，1995）
（一）兩願離婚的特色
兩願離婚的最大特色，是國家公權力不積極介入。民法第一千零五十條規定，兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。也就是說只要夫妻雙方認為婚姻不適合繼續維持，就可離婚。理論上一對夫妻可以在結婚後一天之內，因意見不合而達到離婚的協議，就可依上面規定離婚。國家頂多要求他們到戶政機關為離婚登記，對其他事項並不介入。如果一對夫妻結婚愈久，婚姻生活的瓜葛愈多，在兩願離婚的狀況之下，往往任由物競天擇，強者優勢的法則來決定離婚後有關財產、子女監護權的處理，在台灣現有的社會情境下對婦女特別不利。
（二）裁判離婚方面
在裁判離婚方面，根據報告人在一九九一年「論我國民法親屬編在訴訟實務上之適用」之研究中發現離婚案件與履行同居案件歷年來均為民法親屬編訴訟中數目最多者，而且二者之間又有密切之關係。許多請求履行同居之訴最後在判決確定後，原告則據之以。以民法一０五二條第一項第五款之原因主張離家配偶有惡意遺棄之事實而請求離婚。而在訴訟實務中，夫妻之一方於離家一段時間內（最短可在一個月內）他方配偶則可以據以請求履行同居之訴，並於請求履行同居之訴判決原告勝訴確定幾個月後，原告即依民法一０五二條第一項第五款規定，請求判決離婚。而報告人研究之一百八十五個地方法院離婚事件之判決中發現以此方式為請求離婚之原因者佔首位共一０八件約佔六十%（此與司法院統計結果相符合）。
貳、面對現行法律中有關婚姻制度的缺失，現有的修法考量
一、外國立法例的考量
（一）縱使雙方願意離婚國家亦要積極介入
而我們若從世界其他各國之親屬法之發展來看，在離婚原因及離婚效果上，國家均以公權力介入。以德國為例，不管夫妻雙方均同意離婚或僅一方要求離婚之情形，均須依德國民法依五六四條規定經法院判決始能離異。而依德國民訴訴訟法第六二三條規定，家事法院在處理離婚訴訟時，須同時解決離婚效果之問題。所謂離婚效果問題包括子女親權問題、無親權父母之一方與子女之會面交往權，交付子女問題，離婚後彼此間之扶養義務，夫妻財產關係問題（包括夫妻財產結束後剩餘財產之分配請求，夫妻間退休津貼平衡問題、家庭用品分配等問題）。
而在夫妻雙方均同意離婚之狀況下，必須在提出離婚聲請時，對於離婚效果之問題提出解決方案由法院來認定此方案是否對雙方合理。由此可見台灣目前有關離婚的法律制度與目前西方有些國家的規定有很大的差異。以德國為例，法官在離婚案件的審查較著重離婚效果的公平上，而不再著重調查夫妻間的婚姻是否應該繼續維持。與我國法院目前審理的離婚案件情形有所不同。從我國法院的實務中可以發現法院審理離婚案件的重點往往著重在夫妻是否應該離婚上，對於一對夫妻離婚後有關對於未成年子女保護教養的問題，夫妻間財產關係的釐清等問題均非目前法院審理離婚案件的重點。（註：陳惠馨，1993，269，59-61）
在報告人所做之研究中並發現一百八十五個離婚案件之判決中，僅四十二個判決，因原告提起合併之訴或被告提起反訴，而對子女監護問題及損害賠償加以斟酌判決。僅不到四分之一的案子。
（二）以分居時間的長短作為婚姻是否破裂的認定
從美國、瑞士、英國、德國的法規來看，他們離婚之原因大都採破綻主義，以分居達一定期間作為認定婚姻是否能繼續維持的參考，國家司法機關在面對一對夫妻訴請離婚時，不再要求法官要深入去調查離婚夫妻當事人間婚姻關係中相處的各個細節情形，透過分居時間長短的客觀標準，使法官在審判中不需介入夫妻生活中的是非爭執中，另為減輕破綻主義可能產生之不公平現象。並補以苛刻條款之設計。
二、 目前對於有關以分居作為離婚制度修法草案及評估
（一）法務部的版本
法務部在一九九六年有關民法親屬編部分條文修正草案初稿中，對於離婚制度提出下列的修法：
民法一千零五十二條被建議修正為：
夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：
一 與人為猥褻之行為或姦淫者。
二 對他方為虐待或重大侮辱者。
三 以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。
四 意圖殺害他方者。
五 重大之惡疾或精神病者。
六 生死不明已逾三年者。
七 被處三年以上徒刑者。
八 因犯不名譽之罪被處六月以上徒刑而未受緩刑或易科罰金之宣告者。
夫妻分居或不共同生活達五年以上在繼續狀態中者，得請求離婚。但為試行復合而為之短期共同生活者，不中斷分居期間之進行。
夫妻有其他難以繼續維持婚姻之重大事由者，得請求離婚。
前三項情形，法院認為離婚對於拒絕離婚之一方過於苛酷，或對於未成年子女顯有不利，或者斟酌一切情事，認為有維持婚姻之必要時，得駁回離婚之請求。
（二）立法院的評估報告
立法院立法諮詢中心於一九九五年委託台灣大學黃宗樂教授成立研究評估小組就民法親屬編部分條文修正草案加以評估。在報告中，黃教授建議「吾人體察實情，權衡得失，認為第一０五二條第二項但書宜修正為：「但其事由應由請求離婚之一方負責時，依其情形，足認離婚對於他方或未成年子女顯有造成物質上或精神上異常苛酷結果之虞者，法院應不准其請求。」（參考英國Matrimonial Causes AcT 1973五條、法民新二四０條、德民新一五六八條一項）；並增列第三項，規定：「夫妻廢止家庭共同生活，不同居繼續達五年以上者，視為有前項之事由。」（參考英國Matrimonial Causes AcT 1973一條二項五款、法民新二六七條、德民新一五六六條二項）因此黃教授建議，現行民法一千零五十二條有關民法之規定修改如下：
第一項不修正。
第二項改為：但其事由應由請求離婚之一方負責時，依其情形，足認離婚對於他方或未成年子女顯有造成物質上或精神上異常苛酷結果之虞者，法院應不准其請求。
第三項為：夫妻廢止家庭共同生活，不同居繼續達五年以上者，視為有前項之事由。
參、從我國司法實務界的情形即民意調查結果看分居作為離婚前置制度的可能性
由於我國親屬法有關離婚制度的規定在實務上有所缺失， 因此在目前有關民法親屬編修法建議不同版本的草案中均包括有關離婚制度的修正。有幾個草案想要引進德國及美國離婚規定中的分居制度。究竟在我國社會中大部分人民是否能接受以分居作為離婚原因，有需要做進一步的思考。
一、司法實務界的情形
從司法判決的實務中我們發現法院對於夫妻婚後分居的情形勝否能作為離婚的原因在不同的案件中表現出相反的判決結果。
（一）在一民法一０五二條第一項第三款請決離婚的判決法院對於分居的態度
如前所述，在報告人於一九九一年所做的研究中發現離婚案件與履行同居案件歷年來均為民法親屬編訴訟中數目最多者，而且二者間又有密切之關係。許多請求履行同居之訴最後在判決確定後，原告則據之以。以民法一０五二條第一項第五款之原因主張離家配偶有惡意遺棄之事實而請求離婚。而在訴訟實務中，因此以這種方式離婚的夫妻往往可能分居不到半年，就可以透過法院判決。
由此可知，法院在實務上，對於夫妻中之一方私自離家出走，經他方要求履行同居之義務， 該離家出走之意方仍不返家同居之情形， 幾乎可說是採舉半年分居即可離婚的態度。 然而在某些案例中法院卻又採取完全不同的態度。
（二）在有關判決離婚的案件上法院對於分居一定時間是否構成離婚持保留態度的態度
在八十六年最高法院民事裁判書彙編第二十七期第568頁所收集之八十六年度台上字第? K八九號民事判決中可以發現在一件當事人（夫）主張夫妻『….. 兩造自七十三年間上訴人遷移新居起已分居屬實。……是兩造自七十三年間起即處於分居狀態，且持續多年雙方均無意挽回，以致感情日趨冷漠，形同陌路，婚姻基礎顯然已經動搖。再兩造於七十八年間共同辦理加拿大移民，僅被上訴人與子女前往，上訴人則獨留台灣，而無赴加國共同生活之意願，則兩造分居之狀態勢將延續，而無彌補感情裂痕之機會，益無破鏡重圓之可能性。………』的案件中，最高法院認為「本件上訴人自七十三年起自○○市遷至台北市經營車料業務，被上訴人且隨同至營業處記帳並曾留宿，嗣於七十八年間又全家共同辦理移民加拿大，雖上訴人因事業關係必需滯留國內，未能舉家遷移，惟是否已達難以維持婚姻之程度，尚非無疑義。」由上述判決文中，最高法院似乎認為夫妻雖然已經分居達近十年，但只要有一定的理由，例如因事業關係則不當然達到難以維持婚姻的程度。另外在86年台上字1050號判決中可以發現該案第一審、第二審法官對於當事人一方主張夫妻「兩造分居六、七年，婚姻已無實質意義，請依民法第一千零五十二條（第二項）規定，夫妻之一方有重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚……」一事認為，兩造為夫妻，被上訴人並無惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之情形，而駁回當事人之一方離婚之請求。
二、民間一般人的意見（參考法務部調查）
法務部於1995年間民法親屬編修法工作之時曾委託蓋洛普徵信股份有限公司進行「台灣地區民眾對現行民法親屬編相關規定民意調查」，調查結果顯示在「對夫妻分居即離婚制度的看法」方面得到下面的結果：
對於以夫妻分居期間之長短做為法院判斷可否離婚之理由方面
在一般民眾方面，有50.9％的受訪者贊成以分居時間長短作為判決離婚的原因；而在法律從業組中有74.7％的受訪者表示非常同意或同意此項規定。
對於事實上的分居多長可以做為裁判離婚之原因調查方面
由調查結果顯示，在一般民眾方面，有63.2％的受訪者表示非常同意或同意事實上分居達五年以上可以作為離婚原因；在法律從業人員方面，有66％的受訪者表示非常同意或同意事實上分居達五年以上可以做為裁判離婚之原因。而在法律組方面不贊成以五年作為標準者（佔全部受訪者22％）認為因為五年時間過長的比例最高，佔48.3%。從這樣的結果來看，可見半數以上的一般民眾及法律從業人員贊成以分居為離婚的原因。不過在這裡要說明的是，蓋洛普的調查中是以五年作為分居時間長短的問題標準，其問題為：「請問您同不同意分居達五年以上時，可以做為裁判離婚之原因？」，這種導引式的問法，讓我們無法從問卷結果中瞭解，如果以更短分居期間，如三年或一年來作民意調查，是不是有可能有更多人同意？
肆、報告人對於離婚制度的修法建議
本次研討會，主辦單位僅要求報告人從分居制度的角度來思考如何訂出一個有情有義的離婚規定，但是由於我國現有離婚制度的缺失，部分制度的引入均不足以修正現有規定的缺失，因此在此對離婚制度的修法提出下列建議：
為了排除我國現行離婚制度之缺失，此次修法在離婚方式方面應考慮將兩願離婚或一方請求的判決離婚均由國家公權力（最好是司法機關）介入。
在兩願離婚方面，原則上維持只要夫妻雙方同意就可離婚，但為了避免有關子女監護及夫妻財產問題沒有妥善解決，夫妻關係就此消滅，未來反而會引起更多的爭端，因此考慮縱使兩願離婚也應向法院申請，一申請離婚之同時，當事人雙方應共同提出有關對未成年子女的保護教養問題、贍養費及夫妻財產、家庭用品分配之協議書。司法機關只要在無重大不公平之情形時，就准予離婚。所謂不公平的事由，是指在子女保護教養方面，有違子女之最佳利益原則。這種兩願離婚不妨以非訟事件的裁定為之。
在判決離婚方面，在夫妻僅一方主張離婚之情況下，可以就現行判決離婚之規定加以修改。將夫妻分居達一定期間（一年、三年、五年）無復合之可能者視為難以維持婚姻之重大事由，因此在修法上可以稍微修正法務部的版本，採黃宗樂教授所提的建議，即將現有條文修改如下：
第一項參考法務部的建議，將原來十款中不適當的條文加以修正。
第二項改為「夫妻有難以繼續維持婚姻之重大事由者，得請求離婚。夫妻分居或不共同生活達（一年、三年、五年）以上，在繼續狀態中者，視為有前段之重大事由。」
第三項改為「前二項情形，法院認為離婚對於拒絕離婚之一方過於苛酷，或對於未成年子女顯有不利，或斟酌一切情事，認為有維持婚姻之必要時，得駁回離婚之請求。」也就是苛刻條款的規定。
這樣的修改，在修法中特別要注意，由於第二項排除現行條文中後段有關「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」之有責主義是否能得到社會大眾的同意（在法務部1995年的調查中顯示，有59.2%之一般民眾及61.9％之法律從業人員對於裁判離婚的原因採有則主義，但此問卷中的問題是被訪者對於有責主義的考量是什麼，有再研究調查的必要），另外在立法理由中要特別說明苛刻條款應僅在特別例外情形下始得適用，以避免「苛刻條款」成為「不離婚條款」。
而在破綻主義之制度下，如何確定夫妻何時分居，則可考慮由法院判決之分居制度，或如德國民法一五六七條規定夫妻若彼此間無共同家庭生活或夫妻之一方明顯表示拒絕為同居生活，則為分居。
由上述之說明不禁令人懷疑傳統中國社會中由夫方單意離婚之情形，在現代社會中，仍透過民法親屬編之規定，在實務運作中，仍借屍還魂出現了。由法院介入處理離婚效果之問題中。而從我國目前大部分離婚均已兩願離婚之方式為之來看（一九九三年全台灣地區共有三萬多對夫妻離婚，其中採判決離婚者僅二四六六對，其餘皆兩願離婚），我國民法親屬編之訂定，仍未改傳統法不入家門之觀念。而我們若從世界其他各國之親屬法之發展來看，在離婚原因及離婚效果上，國家均以公權力介入。以德國為例，不管夫妻雙方均同意離婚或僅一方要求離婚之情形，均須依德國民法依五六四條規定經法院判決始能離異。而依德國民事訴訟法第六二三條規定，家事法院在處理這類的離婚訴訟時，須同時解決離婚效果之問題。所謂離婚效果問題包括子女親權問題、無親權父母之一方與子女之會面交往權，交付子女問題，離婚後彼此間之扶養義務，夫妻財產關係問題（包括夫妻財產結束後剩餘財產之分配請求，夫妻間退休津貼平衡問題家庭用品分配等問題而在夫妻雙方均同意離婚之狀況下，必須在提出離婚聲請時，對於離婚效果之問題提出解決方案由法院來認定此方案是否對雙方合理。
民法一０五七條有關夫妻離婚後贍養費之規定亦在實務上造成離婚後，生活有困難之婦女不滿。民法一０五七條規定「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給予相當之贍養費」，此條在實務之適用上有下列缺失：
*條文明定僅限於判決離婚時，始有贍養費之請求。兩願離婚之夫妻則無此請求權。由於婚姻中，在家持家務養育子女者，均以妻為多。而在兩願離婚時，夫又有「民法一０五一條父權優先條款」之優勢條件，致使實際上妻在協議離婚之際為取得子女監護，往往放棄協議贍養費之機會。
*民法親屬編對於何謂生活陷於困難，並無明文之規定說明，因此實務上法官常憑其主觀判斷，以致同一狀態不同法官有不同之見解。未來有立法使其明確化之必要。
*我國實務之判決對於贍養費之請求，大部傾向駁回，縱使准許，其金額認定亦偏低。從研究資料發現，六十年、七十年，我國法院有關夫妻離婚後贍養費用在五萬、十五萬、二十萬之間。以此數目對於需要贍養費之配偶助益顯然不大。未來實務判決此類事件，應參考社會中生活指標。或者如德國實務般，就各地方法院所在地區之生活水準發展出一考量依撫養義務人收入，子女多寡等因素之撫養費表格（Tabelle）。另外此次民法親屬編修法時，亦不妨對離婚後，贍養費之相關事項有更明確之詳定。
之所以會有如此的情形發生與我國民法的規定有關，在實體法方面，我國民法親屬編第一００一條規定：「夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限」。而由於民法第一００二條規定：「妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫乙妻之住所或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定」，因此判例上認為「妻除招贅外，既應以夫之住所為住所，自應在夫之住所與夫同居」，而學者亦提及「在婚姻通常為嫁娶婚之情形下，中國大部份結婚之婦女，應服從於其有支配權性質之夫之婚姻住所指定權，乃是在民法上，絕無僅有之夫權表現，故妻應以夫所指定之住所為住所而與夫同居，自不能另設住所，使夫與之同居」。民國七十四年六月三日民法親屬編修正公布後，雖於第一００二條但書增加規定夫妻可另行約定住所，但是究竟夫妻要如何約定，若無法達成協議時，妻或贅夫應如何？
另外由於夫（或妻）一旦與妻或（贅夫）約定以其住所為住所時，不僅喪失原有法律賦與之住所指定權，且其居住所將受他方控制，因此自不願與妻或贅夫為住所之約定，民法第一００二條但書之規定在實際生活上並未能改變妻（贅夫）之不利地位。因此我國民法第一００二條之規定實際上已違反憲法第七條人民平等權之規定及第十條人民有居住及遷徙自由之規定，應為無效。
另外民法親屬編並未對所謂「有不能同居之正當理由」做進一步規定，最高法院於判決中認為「受配偶之虐待」，「妻受夫之母或家屬之虐待」或「夫之納妾」，「夫與其他女人同居」，「與人通姦」均屬不能同居之正當理由。
當夫妻之一方，不履行同居之義務時，他方配偶則可以訴請履行同居之義務。惟依強制執行法第一二八條第二項規定同居之訴之判決不能適用第一二八條第一項「處債務人過怠金」，因此事實上無法強制執行同居義務之履行。惟由於最高法院於判決中曾經表示「所謂惡意遺棄，係指夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居之義務，在此繼續狀態中，而又無不能同居之正當理由者而言」。因此實務上，當事人為求能主張配偶之一方有民法第一０五二條第一項第五款之惡意遺棄在繼續狀態中之離婚原因，往往先提起履行同居之訴，請求他方配偶履行同居之義務。
在程序法方面，請求履行同居之訴乃適用婚姻事件程序，故與離婚之訴適用之程序法相同，亦適用民事訴訟法第五六八條專屬管轄規定及第五七二條之訴合併、追加規定、及第五七四條有關認錯、自認效力不適用之規定。法院對於當事人所未提出之事實亦得依民事訴訟法第五七五條加以斟酌，並於起訴前，先加調解；於認為當事人有和諧之望者，得以裁定命停止訴訟程序（民事訴訟法第五七七、五七八條）。惟民事訴訟法第五七三條之失權效果規定並不適用於履行同居之訴。
